Kitabı oxu: «Abstandsvorschriften der niedersächsischen Bauordnung»

Kommunale Schriften für Niedersachsen

Herausgegeben vom

Niedersächsischen

Städte- und Gemeindebund

Abstandsvorschriften der Niedersächsischen Bauordnung

Kommentar

von

Wolff-Dietrich Barth Ministerialrat a. D.

mit

Abbildungen und unter Mitarbeit von

Dipl.-Ing. Wolfgang Mühler † Ministerialrat a. D.

5., überarbeitete Auflage

Deutscher Gemeindeverlag

5. Auflage 2021

Alle Rechte vorbehalten

© Deutscher Gemeindeverlag GmbH, Stuttgart

Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart

Print:

ISBN 978-3-555-02172-0

E-Book-Formate:

pdf: ISBN 978-3-555-02173-7

epub: ISBN 978-3-555-02174-4

mobi: ISBN 978-3-555-02175-1

Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwendung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechts ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und für die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Für den Inhalt abgedruckter oder verlinkter Websites ist ausschließlich der jeweilige Betreiber verantwortlich. Die W. Kohlhammer GmbH hat keinen Einfluss auf die verknüpften Seiten und übernimmt hierfür keinerlei Haftung.

Eine Neuauflage wurde wegen Gesetzesänderungen und zwischenzeitlich ergangener Rechtsprechung notwendig und hat zu einer vollständigen Überarbeitung der bisherigen Kommentierung geführt. So gab es Änderungen bei den Regelungen zum nachträglichen Einbau von Aufzugsanlagen, bei Abständen in Gewerbe- und Industriegebieten. Es sind Grundsatzurteile zu den Abstandsvorschriften des § 5 Abs. 3 Nr. 2 ergangen und in einer Entscheidung des OVG Lüneburg wurde die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Ermächtigung der Gemeinden nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB uneingeschränkt bejaht.

Wolff-Dietrich Barth, Ministerialrat a.D.

Vorwort
zur 5. Auflage

Die Neuauflage enthält strukturelle Änderungen des Kommentars. Die Vorbemerkungen erstrecken sich nur noch auf fünf Rechtsbereiche. Die übrigen Rechtsbereiche wurden zusammen mit den Rechtsbereichen der bisherigen Einführung in die Kommentierung des § 5 integriert.

Seit der Vorauflage von 2012 wurden den Abstandsvorschriften 2018 und 2019 weitere Regelungen hinzugefügt. Insbesondere hierauf und auf die inzwischen ergangenen gerichtlichen Entscheidungen erstreckt sich die inhaltliche Überarbeitung der Erläuterungen.

Dipl.-Ing. Wolfgang Mühler ist 2017 im Alter von 79 Jahren verstorben. Ihm oblag die Gesamtredaktion. Darüber hinaus hat er mit seinen Abbildungen dazu beigetragen, die Abstandsvorschriften zeichnerisch zu veranschaulichen sowie den Zugang zu den Abstandsvorschriften und deren Vollzug zu erleichtern.

Hannover, im Mai 2021

Der Verfasser

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Literaturverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Vorbemerkungen zu abstandsrelevanten Vorschriften

A.Die Gesetzgebungskompetenz für das Bauordnungsrecht und deren Abgrenzung gegenüber der Ermächtigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB

B.Nutzungsänderungen

C.Grundstücksteilungen (§ 8 NBauO)

D.Abweichungen (§ 66 NBauO)

E.Baulasten, Baulastenverzeichnis (§ 81 NBauO)

Abstandsvorschriften der Niedersächsischen Bauordnung (NBauO)

§ 5Grenzabstände

§ 6Hinzurechnung benachbarter Grundstücke

§ 7Abstände auf demselben Baugrundstück

Stichwortverzeichnis

Literaturverzeichnis

Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 4. Aufl. 2017

Brügelmann, Baugesetzbuch, Kommentar, Loseblattausgabe mit 117. Aktualisierung 2020

Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Kommentar, Loseblattausgabe, 140. Aufl. 2021

Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2005

Fickert/Fieseler, Baunutzungsverordnung, 12. Aufl. 2014

Frommhold/Gareiß, Bauwörterbuch, 2. Aufl. 1978

Große-Suchsdorf, Kommentar zur Niedersächsischen Bauordnung, 10. Aufl. 2020

Hundertmark, Die Rechtsstellung der Sondernutzungsberechtigten im Wasserrecht, 1967

Kodal, Straßenrecht, 7. Aufl. 2010

Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz 20. Aufl. 2019

Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 25. Aufl. 2019

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 77. Aufl. 2018

Schrödter, Baugesetzbuch, Kommentar, 9. Aufl. 2019

Schwarz, Baulasten im öffentlichen Recht und im Privatrecht 1995

Wolff/Bachhof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 2, 7. Aufl. 2010

Abkürzungsverzeichnis

a. A.	anderer Ansicht
a. a. O.	am angegebenen Ort
Abs.	Absatz
AEG	Allgemeines Eisenbahngesetz v. 27.12. 1993 (BGBl. I S. 2378), zul. geänd. d. G. v. 8.11. 2007 (BGBl. I S. 2566)
ArbStättV	Arbeitsstättenverordnung v. 12.8.2004 (BGBl. I S. 2179), zul. geänd. d. Art. 4 d. G. v. 22.12.2020 (BGBl. I S. 3334)
Art.	Artikel
BW	Baden-Württemberg
BauAB	Bauaufsichtsbehörde
BauGBÄndG 2007 – Mustererlass	Mustereinführungserlass zum Gesetz zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte
BauGB	Bundesbaugesetz idF. v. 3.11.2017 (BGBl. I S. 3634), zul. geänd. d. Art. 2 d. G v. 8.8.2020 (BGBl. I S. 1728)
BauGO	Baugebührenordnung v. 13.1.1998 (Nds. GVBl. S. 3), zul. geänd. d. VO v. 2.3.2021 (Nds. GVBl. S. 88)
BauNVO	Baunutzungsverordnung idF. v. 21.11.2017 (BGBl. I S. 3786)
BauR	Zeitschrift „Baurecht“
BayBO	Bayerische Bauordnung
BayVBl.	Zeitschrift „Bayerische Verwaltungsblätter“
BayVGH	Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
BBauBl.	Bundesbaublatt
Bek.	Bekanntmachung
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BImSchG	Bundes-Immissionsschutzgesetz idF. v. 17.5.2013 (BGBl. I. S. 1274) zul. geänd. d. Art. 2 d. G. v. 9.12.2020 (BGBl. I S. 2873)
BRS	Entscheidungssammlung „Baurechtssammlung“ hrsg. v. Thiel/Gelzer/Upmeier
BSG	Bundessozialgericht
Buchholz	Sammel- und Nachschlagewerke der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
B. v.	Beschluss vom
BverfG	Bundesverfassungsgericht
BverwG	Bundesverwaltungsgericht
BT-Drs.	Bundestagsdrucksache
CPI-Woch-VO	Verordnung über Campingplätze, Wochenendplätze und Wochenendhäuser v. 12.4.1984 (Nds. GVBl. S. 109), zul. geänd. d. Art. 5 d. VO v. 13.11.2012 (Nds. GVBl. S. 438)
DÖV	Zeitschrift „Die öffentliche Verwaltung“
dng	Zeitschrift „Die niedersächsische Gemeinde“
Drs.	Drucksache des Niedersächsischen Landtags
DVBl.	Zeitschrift „Deutsches Verwaltungsblatt“
DVO-NBauO	Allgemeine Durchführungsverordnung zur Niedersächsischen Bauordnung v. 26.9.2012 (Nds. GVBL. S 382), zul. geänd. d. VO v. 19.9.2019 (Nds. GVBl. S. 277)
E	amtliche Entscheidungssammlung des davor zitierten Gerichts
ErbbauVO	Verordnung über das Erbbaurecht
EBO	Eisenbahn-, Bau- und Betriebsordnung v. 8.5.1967 (BGBl. II S. 1563), zul. geänd. d. Art. 2 d. VO v. 5.4.2019 (BGBl. I S. 479)
FS	Festschrift für … (Name des Jubilars)
FeuVO	Feuerungsverordnung v. 27.3.2008 (Nds. GVBl. S. 96), zul. geänd. d. VO v. 30.6.2020 (Nds. GVBl. S. 199)
FStrG	Bundesfernstraßengesetz idF. v. 28.6.2007 (BGBl. I S. 1206) zul. geänd. d. Art. 2a d. G. v. 3.12.2020 (BGBl. I S. 2694)
GaStplVO	Garagen- und Stellplatzverordnung v. 4.9.1989 (Nds. GVBl. S. 327), zul. geänd. d. VO v. 11.10.2012 (Nds. GVBl. S. 401)
GBO	Grundbuchordnung
GG	Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
GmbHG	Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
Hamb., hamb.	Hamburg, hamburgisch
HBO	Hessische Bauordnung
Hess., hess.	Hessen, hessisch
HGB	Handelsgesetzbuch
h. M.	herrschende Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum
LBO	Landesbauordnung
LG	Landgericht
L. S.	Leitsatz
MV	Mecklenburg-Vorpommern
MBO	Musterbauordnung
MI	Niedersächsisches Ministerium des Innern
MK	Kerngebiet
MS	Niedersächsisches Ministerium für Soziales, Frauen, Familie und Gesundheit
NBauO	Niedersächsische Bauordnung
Nds. MBl.	Niedersächsisches Ministerialblatt
Nds., nds.	Niedersachsen, niedersächsisch
Nds. Rpfl.	Zeitschrift „Niedersächsische Rechtspflege“
NdsVBl.	Zeitschrift „Niedersächsisches Verwaltungsblatt“
NGO	Niedersächsische Gemeindeordnung
NJW	Zeitschrift „Neue Juristische Wochenschrift“
NJW-RR	Zeitschrift „NJW Rechtsprechungs-Report Zivilrecht“
NLO	Niedersächsische Landkreisordnung
NNachbarrechtsG	Niedersächsisches Nachbarrechtsgesetz v. 31.3.1967 (Nds. GVBl. S. 91) zul. geänd. d. Art. 1 d. G. v. 23.7.2014 (Nds. GVBl. S. 206)
NRW	Nordrhein-Westfalen
NST-N	Zeitschrift „Niedersächsischer Städtetag“
NStrG	Niedersächsisches Straßengesetz idF. v. 24.9.1980 (Nds. GVBl. S. 359), zul. geänd. d. Art. 1 d. G. v. 16.3.2021 (Nds. GVBl. S. 133)
n. v.	nicht veröffentlicht
NVermG	Niedersächsisches Gesetz über das amtliche Vermessungswesen v.12.2.2002 (Nds. GVBl. 2003 S. 5), zul. geänd. d. G. v.16.5.2018 (Nds. GVBl. S. 66)
NWG	Niedersächsisches Wassergesetz idF. v. 19.2.2019 (Nds. GVBl. S. 64), zul. geänd. d. Art. 10 d. G. v. 10.12.2020 (Nds, GVBl. S. 477)
NVwKostG	Niedersächsisches Verwaltungs-Kostengesetz idF. v. 25.4.2007 (Nds. GVBl. S. 173), zul. geänd. d. G. v. 15.12.2016 (Nds.GVBl. S. 301)
NVwZ	„Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht“
NVwZ-RR	Zeitschrift „NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht“
OLG	Oberlandesgericht
OVG	Oberverwaltungsgericht
PBefG	Personenbeförderungsgesetz
RegE	Regierungsentwurf
RdErl.	Runderlass
Rn.	Randnummer
RGaO	Reichsgaragenordnung
RhPf	Rheinland-Pfalz
Rspr.	Rechtsprechung
Saarl.	Saarland
sächs.	sächsisch
SchlH	Schleswig Holstein
st. Rspr.	ständige Rechtsprechung
StVG	Straßenverkehrsgesetz idF. v. 5.3.2003 (BGBl. I S. 310, 919), zul. geänd. d. Art. 4 Abs. 9 d. G. v. 7.5.2021 (BGBl. I S. 850)
StVZO	Straßenverkehrs-Zulassungsordnung
Thür., thür.	Thüringen, thüringisch
U. v.	Urteil vom
VBlBW	Zeitschrift „Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg“
VG	Verwaltungsgericht
VGH	Verwaltungsgerichtshof
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung idF. v. 19.3.1991(BGBl. I S. 686), zul. geänd. d. Art. 1 d. G. v. 3.12.2020 (BGBl. I S. 2694)
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz idF. v 23.1.2003 (BGBl. I S. 102), zul. geänd. d. Art. 5 Abs. 25 d. G. v. 21.6.2019 (BGBl. I S. 846)
WA	Allgemeines Wohngebiet
WaStrG	Bundeswasserstraßengesetz idF. v. 23.5.2007 (BGBl. I S. 962), zul. geänd. d. Art. 2a d. G. v. 3.12.2020 (BGBl. I S. 2694)
WHG	Wasserhaushaltsgesetz idF. v. 31.7.2009 (BGBL. I S. 2585), zul. geänd. d. Art. 1 d. G. v. 19.6.2020 (BGBl. I S. 1408)
WiVerw	Zeitschrift „Wirtschaft und Verwaltung“ (Beilage zum Gewerbearchiv)
ZfBR	Zeitschrift für deutsches und internationales Baurecht
ZMR	„Zeitschrift für Miet- und R
ZVG	Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung idF. v. 20.5.1898 (RGBl. S. 713), zul. geänd. d. Art. 4 d. G. v. 22.12.2020 (BGBl. I S. 3256)

Vorbemerkungen zu abstandsrelevanten Vorschriften

Übersicht				Rn.
I.	Die Gesetzgebungskompetenz für das Bauordnungsrecht			1–3
II.	Die Ermächtigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB			4–12

I.Die Gesetzgebungskompetenz für das Bauordnungsrecht

1Die Länder besitzen die ausschließliche Gesetzgebungskompetenzfür das Bauordnungsrecht, insbesondere für die bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften. Dies ergibt sich aus dem Rechtsgutachten des BVerfG vom 16.6.1954 (1 PBvV 2/52 – E 3/407), wonach das „Baupolizeirecht im bisher gebräuchlichen Sinne“ in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder fällt.

Nach dem Rechtsgutachten erstreckt sich die Zuständigkeit des Bundes auf das „Baupolizeirecht im bisher gebräuchlichen Sinne“ nur, soweit es Bestandteile des heutigen Planungsrechts enthielt. Im Zuge der Föderalismusreform ist durch Neufassung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG (52. Gesetz zur Änderung des GG vom 28.8.2006 – BGBl. I S. 3316) die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Wohnungswesen entfallen. Infolgedessen hat der Bund nicht mehr die Kompetenz, für das Wohnungswesen „auch einzelne spezifische das Wohnungswesen berührende baupolizeiliche Vorschriften“ (Rechtsgutachten des BVerfG vom 16.6.1954 a. a. O.) erlassen zu können.

2Zu den Kernaufgaben des Bauordnungsrechts gehört die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere für Leben und Gesundheit. Das kommt bereits in den grundsätzlichen Anforderungen des § 3 Abs. 1 und 5 NBauO zum Ausdruck.

3Das „Baupolizeirecht im bisher gebräuchlichen Sinne“ beschränkt sich nach dem Rechtsgutachten des BVerfG vom 16.6.1954 (a. a. O.) jedoch nicht auf die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit, sondern erstreckt sich auch auf Befugnisse, die „ästhetische oder der allgemeinen Wohlfahrt dienende Absichten verfolgen“. Der Landesgesetzgeber hat daher auch die Kompetenz, im Rahmen des Bauordnungsrechts Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse} zu stellen (§ 3 Abs. 2 NBauO). Das hat das BVerwG in seinem Beschluss vom 23.10.1990 (4 B 130.90 – Buchholz 406.11 § 9 BauGB Nr. 46) im Zusammenhang mit dem bisherigen § 13 NBauO inzident bestätigt. Davon unberührt bleiben die Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse, die nach § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB als städtebauliche Grundsätze bei der Bauleitplanung zu berücksichtigen sind. Festsetzungen, die diesen Anforderungen Rechnung tragen, räumt das niedersächsische Bauordnungsrecht jedoch keinen Vorrang ein (BVerwG, B. v. 23.10.1990 – 4 B 130.90 – a. a. O.).

II.Die Ermächtigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB

4Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB können im Bebauungsplan aus städtebaulichen Gründen vom Bauordnungsrecht abweichende Maße der Tiefe der Abstandsflächen festgesetzt werden. Diese Ermächtigung ist durch das Gesetz vom 21.12.2006 (BGBl. I S. 3316) eingefügt worden. Die Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Bauordnungsrecht ist daher gegenüber der Ermächtigung der Gemeinde nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB abzugrenzen.

5Der Bund besitzt nach Artikel 74 Abs. 1 Nr. 18 GG die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Boden- und damit für das Städtebaurecht. Hieraus lässt sich die verfassungsrechtliche Kompetenz des Bundes für die Ermächtigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB herleiten. Die hierdurch bedingte Kollision mit den landesrechtlichen Vorschriften des Bauordnungsrecht regelt Art. 31 GG, wonach Bundesrecht Landesrecht bricht (OVG Lüneburg B. v. 22.12.2014 – 1MN 118/14 – BRS 82 Nr. 40).

6 Die Ermächtigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB bezieht sich nur auf einen Faktor der Abstandsflächenregelung, nämlich auf das Maß für die Tiefe der Abstandsflächen. Alle übrigen landesrechtlichen Regelungen des Abstandsflächenrechts bleiben von der Ermächtigung unberührt.

7Die Ermächtigung lässt zu, abweichende Maße der Tiefe der Abstandsflächen festzusetzen. Nach dem Wortlaut unterliegt der Begriff „abweichend“ keinen Einschränkungen, so dass § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB die Befugnis einschließt, neben einer größeren auch eine geringere Tiefe der Abstandsflächen vorzusehen. Auch der Mindestabstand von 3 m darf unterschritten werden (OVG NRW U. v. 15.4.2011 – 7D 68/10 – juris).

8Festsetzungen auf Grund der Ermächtigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB sind nur aus städtebaulichen Gründen zulässig. Hierbei handelt es sich um eine zwingende Voraussetzung für die Gesetzeskompetenz des Bundes. Insbesondere bedürfen Festsetzungen, die zu geringeren Tiefen der Abstandsflächen führen besonderer städtebaulicher Rechtfertigung. Es müssen besondere städtebaulichen Gründe die damit verbundenen Abstriche erfordern (OVG Lüneburg B. v. 22,12,2014 – 1MN 118/14 – a. a. O.; OVG NRW U. v. 20.11 2009 – 7D 124/08 – Juris) Das wird auch in dem BauGBÄndG 2007 – Mustererlass bestätigt, in dem es unter Nr. 2.3.1.1 heißt:

„Bei den Überlegungen der Gemeinde, ob sie von der Ermächtigung Gebrauch machen soll, dürfen – wie auch bei den anderen Festsetzungsmöglichkeiten – ausschließlich städtebauliche Erwägungen eine Rolle spielen. Dagegen wäre es der Gemeinde verwehrt, eigene bauordnungsrechtliche Erwägungen anzustellen“.

9Die Ermächtigung nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB bezieht sich auf die Abstandsflächen und lässt für deren Tiefe abweichende Maße zu. Der Begriff der Abstandsflächen wird im BauGB nicht definiert. Maßgebend dafür, wie auch für die Ermittlung und Berechnung der Abstandsflächen ist allein das jeweilige Landesrecht.

10Das System der Abstandsflächen ist 1981 in die MBO aufgenommen worden. Es orientierte sich mit erheblichen Abweichungen an dem bereits seit 1.1.1974 in Niedersachsen maßgebenden System des Punktabstandes. Niedersachsen hat das System des Punktabstandes beibehalten, während die übrigen Länder das System der Abstandsflächen in ihre Bauordnungen übernommen haben.

Nach dem System der Abstandsflächen (§ 6 MBO) müssen vor Außenwänden von Gebäuden Abstandsflächen liegen, die von oberirdischen Gebäuden freizuhalten sind. Die Abstandsflächen müssen grundsätzlich auf dem Grundstück liegen. Ein unmittelbarer Bezug zu den Grenzen des Baugrundstücks wird nicht hergestellt. Die Tiefe der Abstandsflächen bemisst sich nach der Wandhöhe, während die Höhe von Dächern je nach deren Neigung mit unterschiedlichen Maßen hinzuzurechnen ist, so dass es an einer die Dächer einschließenden Gesamtkonzeption mangelt. Wandhöhe ist das Maß von der Geländeoberfläche bis zum Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand. Dabei wird auf die vorhandene Geländeoberfläche abgestellt, die ein Bauherr zu seinen Gunsten verändern kann.

11Die Niedersächsisch Bauordnung stellt hingegen für die Bemessung der Grenzabstände auf das System des Punktabstands ab. Danach müssen Gebäude mit allen auf ihren Außenflächen oberhalb der Geländeoberfläche gelegenen Punkten von allen Grenzen des Baugrundstücks Abstand halten. Das System des Punktabstandes erfasst mit seiner Konzeption das gesamte Gebäude nach einheitlichen Maßstäben und nimmt unmittelbar Bezug zu den Grenzen des Baugrundstücks. Es stellt grundsätzlich auf die gewachsene Geländeoberfläche ab und berücksichtigt Aufschüttungen nur, soweit sie nicht zu ungerechtfertigten Vorteilen führen (§ 5 Abs. 9 NBauO).

12Dennoch findet die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB auch in Niedersachsen Anwendung. Das folgt daraus, dass sowohl das System der Abstandsflächen wie auch das System des Punktabstandes die gleiche Zielrichtung verfolgen, nämlich einen ausreichenden Abstand von baulichen Anlagen zu Grenzen des Baugrundstücks sicherzustellen. Deswegen erfasst die Regelung des § 9 Abs. Nr. 2a BauGB auch die niedersächsische Konzeption des Punktabstands (OVG Lüneburg B. v. 22.12.2014 – 1MN 118/14 – BRS 82 Nr. 40) Das bedeutet im Ergebnis, dass § 5 Abs. 2 NBauO im Geltungsbereich von Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB keine Anwendung findet (OVG Lüneburg, B. v. 22.12.2014 – 1MN 118/14 – a. a. O.).

B.Nutzungsänderungen

Übersicht				Rn.
I.	Begriff der Nutzungsänderungen			13, 14
II.	Das Erfordernis der Rechtmäßigkeit baulicher Anlagen bei Nutzungsänderungen			15–17
III.	Baugenehmigungspflicht von Nutzungsänderungen			18, 19

I.Begriff der Nutzungsänderungen

13Der bauordnungsrechtliche Begriffder Nutzungsänderung erstreckt sich auch auf Nutzungsänderungen nach § 29 Abs. 1 BauGB. Hierbei handelt es sich zwar um einen bundesrechtlich selbständigen Begriff. Dennoch sind Nutzungsänderungen im Sinne des städtebaulichen Planungsrechts zugleich auch Nutzungsänderungen im Sinne der NBauO (BVerwG, U. v. 23.1.1981 – 4 C 83.77 – BRS 38 Nr. 89).

14Die NBauO enthält wie das BauGB keine Bestimmung des Begriffs der Nutzungsänderung.

Eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB liegt nach st. Rspr. vor, wenn die – jeder Art von Nutzung eigene – Variationsbreite der bestehenden Nutzung überschritten wird und wenn durch die Aufnahme dieser veränderten Nutzung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können, so dass sich die Genehmigungsfrage unter bodenrechtlichen Aspekten neu stellt (BVerwG, B. v. 1.3.1989 – 4 B 24.89 – DÖV 1989/725).

Nutzungsänderung im Sinne des Bauordnungsrechts ist jede Vollziehung einer mindestens teilweisen neuen Zweckbestimmung, die einer baulichen Anlage gegeben wird. Dabei kann es sich allerdings immer nur um solche Änderungen der Zweckbestimmung handeln, die rechtlich relevant sind, sei es weil bauordnungsrechtliche, sei es weil bauplanungsrechtliche Vorschriften bestehen, denen eine Konkretisierung des Zwecks entnommen werden kann (Evers, DVBl. 1967/249).

Auch Änderungen allein der Zweckbestimmung einer baulichen Anlage bei gleichbleibender Nutzung können bauliche Belange berühren. So handelt es sich um eine Nutzungsänderung, wenn Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 und § 9 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO einen nicht privilegierten Personenkreis zur Verfügung gestellt werden. Das OVG Berlin-Brandenburg hat mit Beschluss vom 30.5. 2016 (10 S 34.15 – Juris) entschieden, dass die dauerhafte Nutzung einer Wohnung, für die eine Genehmigung als Wohngebäude vorliegt, als Ferienwohnung für einen wechselnden Personenkreis eine baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstelle.

Jedoch nicht jede noch so geringe Änderung der Nutzung einer baulichen Anlage stellt eine rechtlich relevante Nutzungsänderung dar, da jeder Nutzung eine gewisse Variationsbreite inne wohnt (OVG Lüneburg v. 20.5.1992 – v. 125/91 – BRS 54 Nr. 143).

II.Das Erfordernis der Rechtmäßigkeit baulicher Anlagen bei Nutzungsänderungen

15Bei einer Nutzungsänderung ist Gegenstand der Beurteilung nicht allein die Nutzungsänderung als solche, sondern das bestehende Bauwerk und die beabsichtigte Nutzung als untrennbare Einheit (vgl. BVerwG, U. v. 15.11.1974 – IV C 32.71 – BRS 28 Nr. 34; U. v. 11.11.1988 – 4 C 50.87 – BRS 48 Nr. 58; Sarnighausen, DÖV 1995/225). Für die Beurteilung einer Nutzungsänderung kann daher das bestehende Bauwerk nicht ausgesondert und losgelöst von der beabsichtigten Nutzung einer separaten Beurteilung unter dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes unterzogen werden (a. A. OVG MV, B. v. 27.8.1998 – 3 M 65/98 – BauR 1999/624).

16Nutzungsänderungen müssen mit den zu diesem Zeitpunkt maßgebenden städtebaulichen und bauordnungsrechtlichen Anforderungen in vollem Umfang vereinbar sein (Nds. OVG, B. v. 2.3.1993 – 1 M 263/91 – BRS 55 Nr. 183). In planungs- und bauordnungsrechtlicher Hinsicht ist die Nutzungsänderungeines Gebäudes daher nicht anders zu beurteilen als die Erst- oder Neuerrichtung des Gebäudes zu dem angestrebten Zweck (BVerwG, U. v. 23.1.1981 – 4 C 83.77 – BRS 38 Nr. 89).

17Die NBauO unterwirft das Gebäude in seiner Gesamtheit den Anforderungen an Grenzabstände. Ein Gebäude, dessen Nutzung geändert werden soll, ist bei dieser Beurteilung deshalb insgesamt baurechtswidrig, wenn es den erforderlichen Grenzabstand auch nur gegenüber einer Grenze unterschreitet. Eine Nutzungsänderung bestimmter Räume eines Gebäudes, das beispielsweise den Mindestabstand um 1 m unterschreitet, ist deshalb auch dann nicht mit § 5 vereinbar, wenn die Gebäudeteile mit diesen Räumen außerhalb des Abstandsbereichs von 3 m liegen.

Daraus folgt insbesondere, dass bei jeder Nutzungsänderung die zu diesem Zeitpunkt maßgebenden Abstandsvorschriften einzuhalten sind. Jede Nutzungsänderung eines Gebäudes, das die Grenzabstände unterschreitet, ist daher nur nach Gewährung einer Abweichung nach § 66 NBauO von den Abstandsvorschriften materiell-rechtmäßig.

Demgegenüber meinen der BayVGH (U. v. 26.11.1979 – Nr. 51 XIV 78 – BRS 36 Nr. 181) und das OVG NRW (U. v. 15.5.1997 – 11 A 7224/95 – BRS 59 Nr. 144), dass bei Nutzungsänderungen von Gebäuden, die die Grenzabstände unterschreiten, eine Anwendung der Abstandsvorschriften nur in Betracht komme, wenn durch die neue Nutzung nachteiligere Auswirkungen als durch die bisherige Nutzung auf die abstandsrelevanten Belange zu erwarten seien.

III.Baugenehmigungspflicht von Nutzungsänderungen

18Nutzungsänderungen sind Baumaßnahmen im Sinne des § 2 Abs. 13 NBauO. Damit unterwirft die NBauO Nutzungsänderungen dem formellen und materiellen Bauordnungsrecht. Nutzungsänderungen bedürfen daher nach § 59 einer Baugenehmigung, soweit sich aus den §§ 60 bis 62, 74 und 75 nichts anderes ergibt.

19Nach § 60 Abs. 2 Nr. 1 gehören Nutzungsänderungen zu den verfahrensfreien Baumaßnahmen, wenn das öffentliche Baurecht an die neue Nutzung weder andere noch weitergehende Anforderungen stellt. Ferner sind nach § 60 Abs. 2 Nrn 2 und 3 eine Umnutzung bestimmter Räume verfahrensfrei.

Nach § 62 Abs. 1 Satz 2 bedürfen Nutzungsänderungen von baulichen Anlagen keiner Baugenehmigung, wenn die baulichen Anlagen nach der Nutzungsänderung den Anforderungen entsprechen, die in § 62 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 4 gestellt werden. Dazu gehört insbesondere die Erfüllung der Anforderungen nach § 62 Abs. 2. Die Vorschrift des § 62 Abs. 1 Satz 2 findet keine Anwendung wenn es sich um Sonderbauten (§ 62 Abs. 1 Satz 3 oder um Nutzungsänderungen nach § 62 Abs. 1 Satz 4 handelt.

C.Grundstücksteilungen (§ 8 NBauO)

§ 8Grundstücksteilungen

(1) Durch die Teilung eines Grundstücks, das bebaut ist oder dessen Bebauung genehmigt ist, dürfen keine Verhältnisse geschaffen werden, die den Vorschriften dieses Gesetzes oder aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften zuwiderlaufen.

(2) Soll bei einer Teilung eines Grundstücks nach Absatz 1 von Vorschriften dieses Gesetzes oder von aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Vorschriften abgewichen werden, so ist § 66 entsprechend anzuwenden.

20Die Teilung eines Grundstücks ist die dem Grundbuchamt gegenüber abgegebene oder sonst wie erkennbar gemachte Erklärung des Eigentümers, dass ein Grundstücksteil grundbuchmäßig abgeschrieben und als selbständiges Grundstück oder als ein Grundstück zusammen mit anderen Grundstücken oder mit Teilen anderer Grundstücke eingetragen werden soll (§ 19 Abs. 1 BauGB).

21Grundstücksteilungen bedürfen nicht mehr der Genehmigung der BauAB. Dennoch müssen Grundstücksteilungen nach dem Bauordnungsrecht materiell-rechtmäßig sein. Deshalb fordert § 8 Abs. 1, dass durch die Teilung eines Grundstücks, das bebaut ist oder dessen Bebauung genehmigt ist, keine Verhältnisse geschaffen werden dürfen, die den Vorschriften der NBauO oder den Vorschriften aufgrund der NBauO zuwiderlaufen. Grundstücksteilungen müssen insbesondere mit den Vorschriften über die Grenzabstände und den Brandschutz vereinbar sein.

22Vielfach soll die Teilung eines Grundstücks zwischen vorhandenen Gebäuden erfolgen, die untereinander nicht die nach § 7 erforderlichen Abstände einhalten (s. Abb. 1).

Abb. 1: Die Gebäude A und B halten nicht den nach § 7 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 1 erforderlichen Abstand von insgesamt 15 m ein; dennoch soll die Grundstücksteilung zwischen den Gebäuden erfolgen.

Eine solche Grundstücksteilung würde zwar an dem Gebäudebestand nichts ändern, der mit § 7 unvereinbar ist. Diese Teilung würde jedoch § 5 zuwiderlaufen, denn durch die Teilung würde eine neue Grundstücksgrenze entstehen, von der die Gebäude nach § 5 Abstand zu halten hätten.

Dem § 5 liegt zwar die gleiche Zielsetzung zu Grunde wie dem § 7. Dennoch würde eine Grundstücksteilung zwischen Gebäuden, die den nach § 7 erforderlichen Abstand nicht einhalten, zu einer materiellen Verschlechterung der baulichen Situation führen. Bei Gebäuden auf demselben Baugrundstück, die untereinander den erforderlichen Abstand unterschreiten, darf bei Abbruch eines der Gebäude ein Ersatzbau nur unter Einhaltung des nach § 7 erforderlichen Abstands errichtet werden. Diese Rechtsfolge würde durch die Teilung umgangen, weil sich der Abstand nach erfolgter Teilung für jeden Ersatzbau allein nach § 5 bestimmen würde, ohne Rücksicht auf die Abstände der vorhandenen und künftigen Gebäude untereinander, zwischen denen nunmehr eine Grenze verläuft. Hierin liegt die materielle Verschlechterung der baulichen Situation, die mit dem auf der Teilung beruhenden Verstoß gegen § 5 herbeigeführt würde (OVG Lüneburg, U. v. 27.10.1983 – 6 A 72/82 zu den bisherigen §§ 7 und 10 – BRS 40 Nr. 112).

23In diesen Fällen ließe sich die Rechtmäßigkeit der Grundstücksteilung nur durch eine Vereinigungsbaulast nach § 2 Abs. 12 Satz 2 oder eine Abweichung nach § 66 NBauO (s. Rn. 32 ff.) herbeiführen. Diese Vorschrift wird von § 8 Abs. 2 NBauO ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt, wenn bei Teilung eines Grundstücks, das bebaut ist oder dessen Bebauung genehmigt ist, von den Vorschriften der NBauO oder den Vorschriften aufgrund der NBauO abgewichen werden soll.

Eine Vereinigungsbaulast würde aus den durch Teilung verselbständigten Grundstücken im Sinne des Bürgerlichen Rechts ein Baugrundstück bilden, so dass sich die Abstände zwischen den Gebäuden auf diesem Baugrundstück nach § 7 und nicht nach § 5 bestimmen würden.

Vereinigungsbaulasten, die die Rechtmäßigkeit von Grundstücksteilungen ermöglichen, müssen jedoch übernommen sein, bevor die Grundstücksteilungen erfolgen. Bei Übernahme einer Vereinigungsbaulast ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Grundstücke im Sinne des Bürgerlichen Rechts, die Gegenstand der Vereinigungsbaulast sein sollen, erst durch die Teilung entstehen. Dieses Problem lässt sich jedoch durch eine Vereinigungsbaulast ausräumen, die der Eigentümer als Eigentümerbaulast mit allen begünstigenden und verpflichtenden Wirkungen auf sein Grundstück übernimmt.

24Eigentümerbaulast nach § 2 Abs. 12 Satz 2:

Ich/Wir … bestelle(n) folgende Baulast:

Auf den Grundstücken, die durch Teilung des Grundstücks in …, Flurstück … der Flur …, Gemarkung …, eingetragen im Grundbuch von …., Band …, Blatt … entstehen werden, müssen alle baulichen Anlagen das öffentliche Baurecht so einhalten, als wären diese Grundstücke ein Grundstück.

25Die Eigentümerbaulast ist nach erfolgter Teilung und Bildung der neuen Grundstücke von Amts wegen fortzuschreiben. Jedes der neuen Grundstücke ist entsprechend dem Inhalt der Eigentümerbaulast von Amts wegen mit einer Vereinigungsbaulast nach § 2 Abs. 12 Satz 2 zu belasten.

26Vereinigungsbaulast nach § 2 Abs. 12 Satz 2:

Auf den Grundstücken in …

Flurstück …der Flur …,Gemarkung…,eingetragen im Grundbuch von …,Band …,Blatt, …

Flurstück … der Flur …, Gemarkung …, eingetragen im Grundbuch von …, Band …, Blatt …,

Flurstück … der Flur …, Gemarkung …, eingetragen im Grundbuch von …, Band …, Blatt …

müssen alle baulichen Anlagen das öffentliche Baurecht so einhalten, als wären diese Grundstücke ein Grundstück.

27Für die Teilung eines bebauten Grundstücks, die der Abtrennung eines unbebauten Grundstücksteils dient, bedarf es einer Baulast nach § 6 Abs. 2, wenn das vorhandene Gebäude die erforderlichen Abstände gegenüber der künftigen Grundstücksgrenze nicht einhält (s. Abb. 2). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das künftige Grundstück, auf dem die Baulast liegen soll, erst nach der Grundstücksteilung gebildet werden kann. Auch dieses Problem lässt sich dadurch ausräumen, dass die Baulast nach § 6 Abs. 2 als Eigentümerbaulast auf das noch ungeteilte Grundstück übernommen werden kann, wobei sich die zurechenbare Fläche an der künftigen Grundstücksgrenze zu orientieren hat. Nach der Teilung ist die Eigentümerbaulast von Amts wegen fortzuschreiben.

Abb. 2: Die für die Grundstücksteilung erforderliche Baulast nach § 6 Abs. 2 kann vor der Grundstücksteilung als Eigentümerbaulast auf das gesamte Grundstück übernommen werden.

28Eigentümerbaulast nach § 6 Abs. 2:

Ich/Wir … bestelle(n) folgende Baulast:

Auf dem unbebauten Grundstücksteil des Grundstücks in …, Flurstück … der Flur …, Gemarkung …, eingetragen im Grundbuch von …, Band …, Blatt … müssen bauliche Anlagen die vorgeschriebenen Abstände von der Begrenzungslinie der Grundstücksfläche einhalten, die in dem beiliegenden Lageplan gelb schraffiert ist. Der unbebaute Grundstücksteil wird durch die geplante und aus dem Lageplan ersichtliche Grundstücksgrenze abgegrenzt.

29Bei Teilungen bebauter Grundstücke können die vorhandenen Gebäude häufig nicht den nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 DVO-NBauO erforderlichen Abstand von 2,50 m von der neuen Grundstücksgrenze einhalten, obwohl die der neuen Grundstücksgrenze zugekehrten Außenwände keine Brandwände sind und vielfach Öffnungen haben. In diesen Fällen können Grundstücksteilungen nicht durch Vereinigungsbaulasten legalisiert werden. Dies schließt § 8 Abs. 1 Satz 3 DVO-NBauO ausdrücklich aus, damit Forderungen nach Brandwänden nicht durch Vereinigungsbaulasten umgangen werden können.

Grundstücksteilungen, die zur Unterschreitung des nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 DVO-NBauO erforderlichen Abstands von 2,50 m zu der geplanten Grenze führen, sind daher nur nach Zulassung einer Abweichung nach § 66 NBauO (s. Rn. 32 ff.) rechtmäßig.

Liegen die Voraussetzungen für eine Abweichung von § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 DVO-NBauO nicht vor und lassen sich diese Voraussetzungen auch nicht durch bestimmte Baumaßnahmen schaffen, wie die Beseitigung von Fensteröffnungen in den Außenwänden, dann darf eine Grundstücksteilung nicht vorgenommen werden.

30Eine beabsichtigte Teilung bebauter Grundstücke kann auch mit den Anforderungen des städtebaulichen Planungsrechts unvereinbar sein, insbesondere wenn die Teilung zu einer Unterschreitung der zulässigen Grund- und Geschoßflächenzahl führen würde. In diesen Fällen kann nur eine Befreiung von den Vorschriften des städtebaulichen Planungsrechts nach § 31 Abs. 2 BauGB in Betracht kommen. Durch eine Baulast ließe sich eine Teilung nicht legalisieren, da das Baugrundstück im Sinne des städtebaulichen Planungsrechts grundsätzlich das Grundstück im Sinne des Bürgerlichen Rechts ist.

31Häufig werden jedoch Grundstücksteilungen vorgenommen, auch wenn sie nicht mit dem Bauordnungsrecht oder dem städtebaulichen Planungsrecht vereinbar sind. In diesen Fällen lässt sich die rechtswidrige Grundstücksteilung noch nachträglich durch eine Baulast, eine Abweichung nach § 66 NBauO oder eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB legalisieren, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. In der Regel erfährt die BauAB von der rechtswidrigen Grundstücksteilung jedoch erst dann, wenn nach der Grundstücksteilung ein Baugenehmigungsverfahren durchgeführt wird.

D.Abweichungen (§ 66 NBauO)

§ 66Abweichungen

(1) 1Die Bauaufsichtsbehörde kann Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes und aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen, wenn diese unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen nach § 3 Abs. 1 vereinbar sind. 2Es ist anzugeben, von welchen Vorschriften und in welchem Umfang eine Abweichung zugelassen wird. 3§ 83 Abs. 1 Satz 3 bleibt unberührt.

(2) 1Die Zulassung einer Abweichung bedarf eines schriftlichen und begründeten Antrags. 2Für Anlagen, die keiner Genehmigung bedürfen, sowie für Abweichungen von Vorschriften, deren Einhaltung nicht geprüft wird, gilt Satz 1 entsprechend.

(3) 1Eine Abweichung wird, wenn die Erteilung einer Baugenehmigung von ihr abhängt, durch die Baugenehmigung zugelassen. 2Wenn eine Bestätigung nach § 65 Abs. 2 Satz 3 oder eine Entscheidung nach § 65 Abs. 9 oder den §§ 72 bis 75 von der Abweichung abhängt, wird diese durch die Bestätigung oder die Entscheidung zugelassen. ³Die Zulassung einer Abweichung nach Satz 1 gilt, solange die Baugenehmigung wirksam ist. 4 Für die gesonderte Zulassung einer Abweichung gilt § 71 entsprechend.

(4) Wird nach Absatz 1 Satz 1 zugelassen, dass notwendige Einstellplätze innerhalb einer angemessenen Frist nach Ingebrauchnahme der baulichen Anlage hergestellt werden, so kann die Baugenehmigung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden.

(5) Abweichungen von örtlichen Bauvorschriften nach § 84 Abs. 1 und 2 dürfen nur im Einvernehmen mit der Gemeinde zugelassen werden.

(6) Die Absätze 2 und 3 gelten auch für die Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen nach anderen Vorschriften des öffentlichen Baurechts, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Übersicht				Rn.
I.	Allgemeines			32
II.	Voraussetzungen für die Zulassung von Abweichungen (§ 66 Abs. 1 Sätze 1 und 2)			33–46
1.	Anwendungsbereich des § 66 Abs. 1 Satz 1			33
2.	Erfordernis der Atypik im Einzelfall			34–40
3.	Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange			41, 42
4.	Vereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen			43–45
5.	Erforderliche Angaben bei Zulassung einer Abweichung			46
III.	Unberührtheitsklausel (§ 66 Abs. 1 Satz 3)			47
IV.	Verfahren (§ 66 Abs. 2 und 3)			48–52
V.	Verlangen nach Sicherheitsleistung im Zusammenhang mit notwendigen Einstellplätzen (§ 66 Abs. 4)			53
VI.	Abweichungen von örtlichen Bauvorschriften (§ 66 Abs. 5)			54
VII.	Verfahrensregelungen für Ausnahmen und Befreiungen (§ 66 Abs. 6)			55
VIII.	Nachbarbeteiligung (§ 68 Abs. 2 Satz 1)			56

I.Allgemeines

32Die Vorschrift des § 66 ist aus der MBO übernommen. Sie ersetzt die bisherigen §§ 85 und 86 über Ausnahmen und Befreiungen, insbesondere § 13 mit seinen klar strukturierten Ausnahmetatbeständen.

Die Regelung über Abweichungen haben Bayern bereits 1994 und Nordrhein-Westfalen 1995 eingeführt. Diese Regelungen, wie auch die Regelungen in § 63 HBO und in § 69 LBO RhPf, entsprechen nahezu wörtlich § 66 Abs. 1 Satz 1.Die Vorschrift des § 66 wurde 2012 in die NBauO übernommen. Zu den bayerischen und nordrhein-westfälischen Regelungen über Abweichungen gibt es daher eine langjährige Rechtsprechung des BayVGH und des OVG NRW, die, wie auch die Rechtsprechung des Hess. VGH und des OVG RhPf, zu den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften über Abweichungen richtungsweisend und überzeugend ist.

II.Voraussetzungen für die Zulassung von Abweichungen (§ 66 Abs. 1 Sätze 1 und 2)
1.Anwendungsbereich des § 66 Abs. 1 Satz 1

33Die Vorschrift des § 66 Abs. 1 ermöglicht im Einzelfall eine Abweichung von materiell-rechtlichen Anforderungen der NBauO und der aufgrund der NBauO erlassenen Verordnungen und örtlichen Baubestimmungen. Auch örtliche Baubestimmungen, die nach § 84 Abs. 6 in Bebauungspläne oder in Satzungen nach § 34 Abs. 4 Satz 1 Nrn. 2 und 3 BauGB aufgenommen worden sind, sind Vorschriften, die ausschließlich auf der Grundlage der NBauO getroffen werden. Für sie kann deshalb keine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB, sondern nur eine Abweichung nach § 66 in Betracht kommen.

Die Vorschrift des § 66 Abs. 1 lässt nur Abweichungen von materiellen bauordnungsrechtlichen Anforderungen zu. Dazu gehören nicht Regelungen des Geltungsbereichs oder des Verwaltungsverfahrens.

2.Erfordernis der Atypik im Einzelfall

34Der Gesetzgeber hat, wie aus der Begründung zu § 66 hervorgeht (Drs. 16/3195), mit der Normierung des Abweichungstatbestandes das Ziel verfolgt, Abweichungen ohne Verknüpfung mit dem Erfordernis des atypischen Einzelfalls zuzulassen. Dabei geht, wie es in der Begründung zum Gesetzentwurf heißt, die Neufassung davon aus, dass Vorschriften des Bauordnungsrechts bestimmte Schutzziele verfolgen und zur Erreichung dieser Schutzziele nur einen Weg von mehreren möglichen Wegen weisen.

35Fälle, in denen es der Zulassung einer Abweichung bedarf, um die Schutzziele auf anderen als den gesetzlich vorgeschriebenen Wegen zu erreichen und zwar unter Gewährleistung des jeweiligen normativen Standards, sind, wie schon die Fälle der bisherigen Zulassungen von Ausnahmen und Befreiungen zeigen, äußerst selten. Sie sind aus verfassungsrechtlicher Sicht auch unproblematisch, weil sich diese Abweichungen am jeweiligen normativen Standard orientieren.

In den weit überwiegenden Fällen wird bei Abweichungen von den bauordnungsrechtlichen Anforderungen hingegen der jeweilige normative Standard unterschritten. Deshalb verlangt § 66 Abs. 1 Satz 1 unter Bezugnahme auf § 3 Abs. 1 auch, dass durch die Zulassung einer Abweichung die öffentliche Sicherheit nicht gefährdet werden darf und dass unzumutbare Belästigungen nicht entstehen dürfen.

36Die Vorschrift über Abweichungen ist so auszulegen, dass sie dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestimmtheit von Normen genügt und dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht widerspricht. Eine Auslegung der Vorschrift, die es den Behörden ermöglichen würde, über die Normenanwendung im Bereich des Abstandsflächenrechts mehr oder minder nach Belieben zu verfügen, würde diesen Anforderungen nicht genügen und gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßen. (OVG NRW, B. v. 5.3.2007 – 10 B 274/07 – BRS 71 Nr. 124).

37Durch die bauordnungsrechtlichen Vorschriften sind die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Belange und Interessen regelmäßig schon in einen gerechten Ausgleich gebracht worden. Die Gleichmäßigkeit des Gesetzesvollzugs gestattet daher nicht ein mehr oder minder beliebiges Abweichen von den Vorschriften der Landesbauordnung. Deshalb ist auch die Abweichung kein Instrument zur Legalisierung gewöhnlicher Rechtsverletzungen (OVG NRW, B. v. 10.8.2006 – 7 A 3176/05 – s. nrw.de; B. v. 5.11.2007 – 7 E 737/07 – s. nrw.de; B. v. 2.3.2007 – 10B 275/07 – BauR 2007/1027).

38Die Zulassung einer Abweichung kommt daher nur in Betracht, wenn im konkreten Einzelfall eine besondere, d. h. atypische Situation vorliegt, die sich vom gesetzlichen Regelfall derart unterscheidet, dass die Nichtberücksichtigung oder die Unterschreitung des normativen Standards gerechtfertigt ist (OVG RhPf, U. v. 3.11.1999 – 8 A 10951/99 – BRS 62 Nr. 143; OVG NRW, B. v. 10.8.2006 – 7 A 3176/05 – s. nrw.de).

Das gilt erst recht, wenn es sich um Abweichungen von Anforderungen der Abstandsvorschriften handelt (BayVGH, U. v. 14.12.1994 – 26 B 93.4017 – BRS 57 Nr. 156).

Die Abstandsvorschriften sollen dem Nachbarn ein angemessenes Maß an Schutz garantieren und zugleich den Standard festlegen, was er an Bebauung in welchem Abstand hinzunehmen hat. Die Gewährleistung dieser Schutzziele erfordert eine strikte Beachtung der vorgeschriebenen Abstände. Demgemäß kann regelmäßig nur eine grundstücksbezogene Atypik eine Abweichung von Abstandsvorschriften rechtfertigen (OVG NRW, B. v. 5.3.2007 – 10 B 274/07 – BRS 71 Nr. 124;).

39Der Zweck der Abstandsvorschriften wird in vollem Umfang nur erreicht, wenn das Vorhaben den Bestimmungen entspricht. Abweichungen von den Abstandsanforderungen können deshalb nicht allein mit der Erwägung gerechtfertigt werden, dass im konkreten Fall die Einhaltung des Zwecks der Vorschrift auf andere Weise gewährleistet erscheint. Vielmehr haben solche Abweichungen zur Folge, dass die Ziele des Abstandsrechts nur unvollkommen verwirklicht werden. Hierfür müssen Gründe vorliegen, durch die sich das Vorhaben von dem Regelfall unterscheidet. Eine Abweichung kann nur zugelassen werden, wenn die für sie sprechenden Gründe so viel Gewicht haben, dass die Anforderungen der Abstandsvorschriften auch dann noch als angemessen berücksichtigt angesehen werden können, wenn sie nur eingeschränkt zum Zuge kommen. Dabei müssen die Gründe umso bedeutender sein, je weiter die Verkürzung der Abstände gehen soll (BayVGH, U. v. 14.12.1994 – 26 B 93.4017 – BRS 57 Nr. 156; U. v. 15.12.2008 – 22 B 07. 143 – BRS 73 Nr. 129; OVG RhPf, U. v. 3.11.1999 – 8 A 10951/99 – BRS 62 Nr. 143).

40Die Grundstückssituation muss vom Normalfall, welcher der gesetzlichen Abstandsregelung zugrunde liegt, in so deutlichem Maße abweichen, dass die strikte Anwendung des Gesetzes zu Ergebnissen führen würde, die der Zielrichtung der Norm nicht entsprechen (OVG NRW, B. v. 5.10.1998 – 7 B 1850/98 – BRS 60 Nr. 105).

Es muss sich um eine atypische, von der gesetzlichen Regel nicht zureichend erfasste und bedachte Fallgestaltung handeln. Dies kann sich aus einem besonderen Grundstückszuschnitt, einer aus dem Rahmen fallenden Bebauung auf dem Bau- oder Nachbargrundstück, aus einer besonderen städtebaulichen Situation, wie der Lage des Baugrundstücks in einem historischen Ortskern oder aus topographischen Besonderheiten des Geländeverlaufs ergeben (OVG NRW, B. v. 2.3.2007 – 10 B 275/07 – BauR 2007/1027; BayVGH, B. v. 16.7.2007 – 1 CS 07.1340 – BauR 2007/1858; U. v. 15.12.2008 – 22 B 07.143 – BRS 73 Nr. 129; OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 25.6.2014 (3L 218/13 – BRS 82 Nr. 142).

3.Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange

41Eine Abweichung von bauordnungsrechtlichen Anforderungen kann nur zugelassen werden, wenn sie unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Die nachbarlichen Belange sind Belange, die durch die jeweilige Norm geschützt sind. Bei den nachbarlichen Belangen muss es sich hingegen nicht um subjektiv-öffentlichen Rechtspositionen oder um Belange handeln, die auf nachbarschützenden Normen beruhen. Das Gesetz verlangt, wie bei dem planungsrechtlichen Gebot der Rücksichtnahme, eine Abwägung zwischen den für das Vorhaben sprechenden Gründen und den Belangen des Nachbarn. Werden die nachbarlichen Interessen nicht mit dem ihnen zukommenden Gewicht berücksichtigt, dann wird der Nachbar auch dann in seinen Rechten verletzt, wenn die Vorschrift, von der die Abweichung zugelassen wird, nicht dem Nachbarschutz dient (BayVGH, B. v. 16.7.2007 – 1 CS 07.1340 – BauR 2007/1858).

42Je stärker die Interessen des Nachbarn berührt sind, umso gewichtiger müssen die für die Abweichung sprechenden Gründe sein. Soll von einer nachbarschützenden Vorschrift über Grenzabstände abgewichen werden, bedarf es des Vorliegens von privaten oder öffentlichen Belangen von herausgehobener Bedeutung, um sich gegen die Nachbarinteressen durchzusetzen. Bei der Gewichtung der nachbarlichen Interessen ist zu bedenken, dass diesen Interessen schon deshalb ein gewisser Vorrang zukommt, weil sie auf einem Interessenausgleich beruhen, den der Gesetzgeber für sachgerecht angesehen hat (VGH Kassel, B. v. 6.8.2007 – 4 TG 1133/07 – NVwZ – RR 2008/83; OVG RhPf, U. v. 3.11.1999 – 8 A 10951/99 – BRS 62 Nr. 143).

4.Vereinbarkeit mit den öffentlichen Belangen

43Eine Abweichung von bauordnungsrechtlichen Anforderungen muss mit den öffentlichen Belangen, insbesondere mit den Anforderungen nach § 3 Abs. 1 vereinbar sein. Dabei handelt es sich um einen gerichtlich voll überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff. Die Auslegung der jeweiligen Norm muss ergeben, welche öffentlichen Belange mit ihr verfolgt werden. Erst dann kann die Frage beantwortet werden, ob die Abweichung gleichwohl mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

44Die öffentlichen Belange umfassen alle baurechtlich relevanten Allgemeininteressen. Zur Beantwortung der Frage, welche öffentlichen Belange eine Norm schützt und welchen Zweck eine gesetzliche Anforderung verfolgt, ist das von der Norm geschützte Rechtsgut zu ermitteln und bei der Entscheidung in den Vordergrund zu stellen (OVG Lüneburg, U. v. 8.4.1961 – I A 2/60 – DVBl. 1961/477; OVG NRW, U. v. 28.1.2009 – 10 A 1075/08 – s. nrw.de).

Die Zulassung einer Abweichung muss insbesondere mit den Anforderungen nach § 3 Abs. 1 vereinbar sein. Das heißt, dass durch die Zulassung einer Abweichung weder die öffentliche Sicherheit gefährdet werden darf, noch unzumutbare Belästigungen entstehen dürfen. Mit dieser in § 66 Abs. 1 Satz 1 vorgenommenen Grenzziehung für die Zulassung einer Abweichung, die sich eigentlich schon unmittelbar aus § 3 Abs. 1 ergibt, wird zugleich signalisiert, in welchem Ausmaß der normgerechte Standard durch Abweichungen unterschritten werden darf.

45Eine Abweichung kann auch durch besonders schutzwürdige öffentliche Belange gerechtfertigt sein, die sich gegenüber den mit der Norm verfolgten Belangen durchsetzen. Hier liegt ein die Abweichung rechtfertigender Sonderfall vor. Auch diese Fallgruppe verlangt eine Atypik, wobei sich die besondere Situation nicht aus der spezifischen Lage des Baugrundstücks ergibt, sondern aus den anders nicht durchsetzbaren öffentlichen Belangen, wie Belange des Lärmschutzes (VGH Kassel, B. v. 6.8.2007 – 4 TG 1133/07 – NVwZ – RR 2008/83). Grundsätzlich können auch städtebauliche Gründe als öffentliche Belange die Zulassung einer Abweichung von den Abstandsvorschriften rechtfertigen (BayVGH, B. v. 4.6.2007 – 25 CS 07.940 – NVwZ – RR 2007/578). Das gilt auch für Belange des Denkmalschutzes.

5.Erforderliche Angaben bei Zulassung einer Abweichung

46Nach § 66 Abs. 1 Satz 2 hat die BauAB bei Zulassung einer Abweichung anzugeben, von welchen Vorschriften und in welchem Umfang eine Abweichung zugelassen wird. Wird eine Baugenehmigung ohne erforderliche Abweichung erteilt oder wird die erforderliche Abweichung stillschweigend zugelassen, kann sie durch besonderen Verwaltungsakt nachgeholt werden. Die Rechtmäßigkeit der nachgeschobenen Abweichung kann in einem bereits anhängigen Nachbarrechtsstreit ohne Vorverfahren zusammen mit der Baugenehmigung geprüft werden (vgl. BVerwG, U. v. 17.2.1971 – IV C 2.68 – NfW 1971/1147).

III.Unberührtheitsklausel (§ 66 Abs. 1 Satz 3)

47Nach § 66 Abs. 1 Satz 3 bleibt § 83 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Diese Vorschrift, nach der von Technischen Baubestimmungen unter bestimmten Voraussetzungen abgewichen werden darf, gehtt der Regelung des § 66 vor. Nach § 83 Abs. 1 Satz 3 bleibt wiederum § 66 unberührt, so dass Abweichungen nach § 66 dann möglich sind, wenn die Voraussetzungen für eine Abweichung von den Technischen Baubestimmungen nach § 83 Abs. 1 Satz 3 nicht vorliegen.

IV.Verfahren (§ 66 Abs. 2 und 3)

48Die Zulassung einer Abweichung bedarf nach § 66 Abs. 2 Satz 1 eines schriftlichen und begründeten Antrags.

Danach genügt es nicht, für ein Vorhaben, das mit dem öffentlichen Baurecht unvereinbar ist, in einem Bauantrag stillschweigend einen Antrag auf Zulassung einer Abweichung zu stellen. Der Bauherr muss vielmehr ausdrücklich einen solchen Antrag stellen, die Vorschrift angeben, mit der das Vorhaben nicht vereinbar ist und den Antrag begründen. Hierdurch soll der Bauherr gezwungen werden, die Abweichungsbedürftigkeit seines Vorhabens gegenüber der BauAB offenzulegen.

Unterbleibt ein Antrag, so hat die BauAB nach § 69 Abs. 2 Satz 1 den Antrag unter Fristsetzung nachzufordern. Wird der Forderung nicht nachgekommen, so soll die BauAB nach § 69 Abs. 2 Satz 2 den Bauantrag unter Angabe der Gründe ablehnen.

49Ein schriftlicher und begründeter Antrag für die Zulassung einer Abweichung ist nach § 66 Abs. 2 Satz 2 auch erforderlich für Anlagen, die keiner Genehmigung bedürfen. Hierbei geht es um die verfahrensfreien Baumaßnahmen nach § 60, insbesondere um die im Anhang genannten baulichen Anlagen und Teile baulicher Anlagen, um die genehmigungsfreien öffentlichen Baumaßnahmen nach § 61 sowie um die sonstigen genehmigungsfreien Baumaßnahmen nach § 62.

50Ferner bedarf es nach § 66 Abs. 2 Satz 2 eines schriftlichen und begründeten Antrags für Abweichungen von Vorschriften, deren Einhaltung nicht geprüft wird.

Eine eingeschränkte Prüfung erfolgt im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nach § 63. In diesem Verfahren erstreckt sich die Prüfung im Bereich des Bauordnungsrechts nur auf die Vereinbarkeit mit den in § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 genannten bauordnungsrechtlichen Vorschriften sowie nach § 65 Abs. 2 Satz 1 auf die Nachweise der Standsicherheit und des Brandschutzes für die in § 65 Abs. 3 genannten baulichen Anlagen. Die Einhaltung aller übrigen bauordnungsrechtlichen Vorschriften wird im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nicht geprüft.

Auch im Baugenehmigungsverfahren beschränkt sich nach § 64 Satz 3 die Prüfung der bautechnischen Nachweise auf die in § 65 Abs. 2 Satz 1 genannten Nachweise der Standsicherheit und des Brandschutzes für die in § 65 Abs. 3 genannten baulichen Anlagen.

Für Abweichungen von den Anforderungen der Standsicherheit, die auf Technischen Baubestimmungen beruhen, ist jedoch nicht § 66, sondern § 83 Abs. 1 Satz 3 maßgebend.

51Nach § 66 Abs. 3 Sätze 1 und 2 erfolgt die Zulassung einer Abweichung durch bestimmte Verwaltungsakte, wenn deren Erteilung von der Abweichung abhängt.

Nach § 66 Abs. 3 Satz 1 wird eine Abweichung durch eine Baugenehmigung zugelassen, wenn deren Erteilung von der Zulassung abhängt.

Nach § 66 Abs. 3 Satz 2 wird eine Abweichung durch eine Bestätigung nach § 65 Abs. 2 Satz 3 zugelassen, wenn deren Erteilung von der Abweichung abhängt (bautechnische Nachweise).

Ferner wird nach § 66 Absatz 3 Satz 2 eine Abweichung durch einen Bescheid über eine Typenprüfung (§ 65 Abs. 8), eine Entscheidung über die Durchführung baugenehmigungsbedürftiger Anlagen (§ 72), einen Bauvorbescheid (§ 73), eine bauaufsichtliche Zustimmung (§ 74) oder eine Ausführungsgenehmigung für fliegende Bauten (§ 75) zugelassen, wenn eine dieser Entscheidungen von der Abweichung abhängt.

Die Vorschrift des § 66 Abs. 3 Sätze 3 und 4 bestimmt die Geltungsdauer einer erteilten Abweichung. Eine Abweichung, die die Erteilung einer Baugenehmigung rechtfertigt, gilt nach § 66 Abs. 3 Satz 3, solange die Baugenehmigung wirksam ist. Für die gesonderte Zulassung einer Abweichung ist nach § 66 Abs. 3 Satz 2 die Regelung maßgebend, die nach § 71 für die Geltungsdauer der Baugenehmigung und der Teilbaugenehmigung gilt.

52Über Abweichungen, deren Zulassung weder durch eine Baugenehmigung, noch durch eine Bestätigung oder durch eine sonstige Entscheidung nach § 66 Abs. 3 erfolgen kann, ist durch besonderen Verwaltungsakt zu entscheiden, auch wenn § 66 abweichend von den bisherigen §§ 85 und 86 hierüber keine Aussage enthält. Das betrifft Abweichungen von Anforderungen, die an verfahrensfreie Baumaßnahmen (§ 60), an genehmigungsfreie öffentliche Baumaßnahmen (§ 61), an sonstige genehmigungsfreie Baumaßnahmen (§ 62) sowie an Baumaßnahmen gestellt werden, deren Vereinbarkeit mit bauordnungsrechtlichen Vorschriften im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren (§ 63) nicht zu prüfen ist, denn diese Baumaßnahmen müssen, wie § 59 Abs. 3 betont, die Anforderungen des öffentlichen Baurechts ebenso wie genehmigungsbedürftige Baumaßnahmen erfüllen.

V.Verlangen nach Sicherheitsleistung im Zusammenhang mit notwendigen Einstellplätzen (§ 66 Abs. 4)

53Die Vorschrift des § 66 Abs. 4 bietet die Rechtsgrundlage dafür, im Rahmen einer Ermessensentscheidung die Erteilung der Baugenehmigungvon einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, wenn durch Abweichung von § 47 Abs. 1 Satz 1 zugelassen wird, dass notwendige Einstellplätze erst innerhalb einer angemessenen Frist nach Ingebrauchnahme der baulichen Anlage hergestellt werden.

Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 müssen notwendige Einstellplätze für bauliche Anlagen zur Verfügung stehen, soweit nicht § 47 Abs. 3 oder 5 Anwendung findet. In den Worten „müssen zur Verfügung stehen“ kommt zum Ausdruck, dass notwendige Einstellplätze bei Ingebrauchnahme der baulichen Anlage hergestellt und nutzbar sein müssen.

Die Herstellung notwendiger Einstellplätze erst nach Ingebrauchnahme der baulichen Anlage würde daher zur Rechtswidrigkeit der baulichen Anlage führen, es sei denn, die BauAB hat nach § 66 Abs. 1 Satz 1 eine Abweichung von der Anforderung des § 47 Abs. 1 Satz 1 zugelassen. In diesen Fällen kann die BauAB nach § 66 Abs. 4 bei baugenehmigungspflichtigen baulichen Anlagen die Erteilung der Baugenehmigung von einer Sicherheitsleistung abhängig machen. Die Worte „abhängig machen“ besagen, dass die BauAB die Baugenehmigung erst dann erteilt, wenn die Sicherheitsleistung erbracht worden ist.

Wie Sicherheit geleistet werden kann, ergibt sich aus § 232 BGB. In der Regel wird heute Sicherheit durch eine Bankbürgschaft geleistet. Höhe und Art der Sicherheit bestimmt die BauAB nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit. Die BauAB hat aber hinzunehmen, wenn der Bauherr eine andere ausreichende Sicherheit anbietet.

VI.Abweichungen von örtlichen Bauvorschriften (§ 66 Abs. 5)

54Abweichungen von örtlichen Bauvorschriften nach des § 84 Abs. 1 und 2 dürfen nach § 66 Abs. nur im Einvernehmen mit der Gemeinde zugelassen werden. Das gilt nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB auch für die Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 BauGB. Das erforderliche Einvernehmen der Gemeinde ist ausdrücklich auf örtliche Bauvorschriften nach § 84 Abs, 1 und 2 beschränkt, da es sich hier um örtliche Bauvorschriften handelt, die die Gemeinde nach § 84 Abs. 4 als Satzung im eigenen Wirkungskreis erlässt.

Bei Abweichungen von örtlichen Bauvorschriftennach § 84 Abs. 3 ist hingegen ein Einvernehmen der Gemeinde nicht erforderlich, da die Gemeinde diese örtlichen Bauvorschriften im übertragenen Wirkungskreis erlässt. Eine Gemeinde hat auch kein eigenes Recht zu fordern, dass die BauAB die von ihr im übertragenen Wirkungskreis erlassenen örtlichen Baubestimmungen richtig anwendet. Ist eine Gemeinde der Ansicht, dass eine solche örtliche Bauvorschrift durch eine Entscheidung der BauAB verletzt worden ist, so kann sie diese Entscheidung daher nicht gerichtlich angreifen. Auch eine Beiladung der Gemeinde in einem anhängigen Verwaltungsgerichtsverfahren kommt nicht in Betracht, da ihr die Rechtsmacht fehlt, ein von ihr im übertragenen Wirkungskreis erlassene örtliche Bauvorschrift zu verteidigen (OVG Lüneburg, B. v. 28.1.2014 – ME 176/13 – BRS 82 Nr. 157).

VII.Verfahrensregelungen für Ausnahmen und Befreiungen (§ 66 Abs. 6)

55Nach § 66 Abs. 6 gelten die Absätze 2 und 3 des § 66 auch für die Erteilung von Ausnahmen und Befreiungen nach anderen Vorschriften des öffentlichen Baurechts, soweit nichts anderes bestimmt ist.

Ausnahmen und Befreiungen bedürfen daher nach § 66 Abs. 2 eines schriftlichen und begründeten Antrags. Das gilt auch, wenn die Anlagen keiner Genehmigung bedürfen sowie für Ausnahmen und Befreiungen von Vorschriften, deren Einhaltung nicht geprüft wird.

Nach § 66 Abs. 3 werden erforderliche Ausnahmen und Befreiungen von Anforderungen an genehmigungspflichtige Baumaßnahmen durch die Baugenehmigung, im Übrigen durch den Bauvorbescheid (§ 73), die bauaufsichtliche Zustimmung (§ 74) oder die Ausführungsgenehmigung (§ 75) erteilt.

Ferner werden erforderliche Ausnahmen und Befreiungen von Anforderungen an Baumaßnahmen, die keiner Baugenehmigung bedürfen, durch besonderen Verwaltungsakt erteilt, auch wenn § 66 hierüber keine Aussage enthält.

VIII.Nachbarbeteiligung (§ 68 Abs. 2 Satz 1)

56Vor einer positiven Entscheidung über eine Abweichung, Ausnahme oder Befreiung von einer nachbarschützenden Vorschrift des öffentlichen Baurechts, wozu die Abstandsvorschriften gehören, soll die BauAB nach § 68 Abs. 2 Satz 1 die betroffenen Nachbarn beteiligen. Das Gesetz stellt die Beteiligung der betroffenen Nachbarn nicht in das Belieben der BauAB. Sollvorschriften sind für die Behörde ebenso verbindlich wie Mussvorschriften, solange nicht besondere Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regel rechtfertigen (BVerwG, U. v. 8.9.1972 – IV C 17.71 – DVBl. 1973/35).

Unterbleibt die nach § 68 Abs. 2 Satz 1 vorgeschriebene Nachbarbeteiligung, so berührt dies nicht die Wirksamkeit der von der BauAB getroffenen Entscheidung, insbesondere die Wirksamkeit einer Baugenehmigung. Das ergibt sich aus § 46 VwVfG.

E.Baulasten, Baulastenverzeichnis (§ 81 NBauO)

§ 81Baulasten, Baulastenverzeichnis

(1) 1Durch Erklärung gegenüber der Bauaufsichtsbehörde können Grundstückseigentümer öffentlich-rechtliche Verpflichtungen zu einem ihre Grundstücke betreffendes Tun, Dulden oder Unterlassen übernehmen, die sich nicht schon aus dem öffentlichen Baurecht ergeben (Baulasten). 2Baulasten werden mit der Eintragung in das Baulastenverzeichnis wirksam und wirken auch gegenüber den Rechtsnachfolgern.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 bedarf der Schriftform; die Unterschrift muss öffentlich, von einer Gemeinde oder von einer Vermessungsstelle nach § 6 Abs. 1, 2 oder 3 des Niedersächsischen Gesetzes über das amtliche Vermessungswesen beglaubigt sein, wenn sie nicht vor der Bauaufsichtsbehörde geleistet oder vor ihr anerkannt wird.

(3) 1Die Bauaufsichtsbehörde kann die Baulast löschen, wenn ein öffentliches und privates Interesse an der Baulast nicht mehr besteht. 2Auf Antrag des Eigentümers eines begünstigten oder des belasteten Grundstücks hat die Bauaufsichtsbehörde die Baulast zu löschen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 erfüllt sind. 3Vor der Löschung sind die Eigentümer der begünstigten Grundstücke zu hören; die Frist zur Äußerung beträgt zwei Wochen. 4Die Löschung wird mit ihrer Eintragung im Baulastenverzeichnis wirksam. 5Von der Löschung sind die Eigentümer des belasteten Grundstücks und der begünstigten Grundstücke zu benachrichtigen.

(4) 1Das Baulastenverzeichnis wird von der Bauaufsichtsbehörde geführt. 2In das Baulastenverzeichnis können auch eingetragen werden, soweit ein öffentliches Interesse an der Eintragung besteht,

Verpflichtungen des Eigentümers zu einem sein Grundstück betreffendes Tun, Dulden oder Unterlassen, die sich aus öffentlichem Baurecht ergeben, und

Bedingungen, Befristungen und Widerrufsvorbehalte.

(5) Wer ein berechtigtes Interesse darlegt, kann das Baulastenverzeichnis einsehen und sich Auszüge erteilen lassen.

Übersicht				Rn.
I.	Allgemeines			57
II.	Inhalt der Baulast			58–64
1.	Öffentlich-rechtliche Verpflichtung			59
2.	Grundstücksbezogenheit der Verpflichtung			60
3.	Baurechtliche Relevanz der Verpflichtung			61–63
4.	Subsidiarität der Verpflichtung			64
III.	Voraussetzungen für die Entstehung der Baulast			65–86
1.	Erklärung des Grundstückseigentümers			65, 66
2.	Öffentlich-rechtliche Willenserklärung			67–72
3.	Bestimmtheit der Baulasterklärung			73, 74
4.	Form der Verpflichtungserklärung			75–77
5.	Eintragung der Baulast in das Baulastenverzeichnis			78–82
IV.	Fehlerhafte Baulasten			83–86
V.	Rechtswirkungen der Baulast			87–91
1.	Rechtsposition des Baulastbegünstigten gegenüber der BauAB			87
2.	Verhältnis Baulastbegünstigter und Baulastübernehmer			88
3.	Wirkungen der Baulast gegenüber dem Baulastübernehmer			89, 90
4.	Rechtswirkungen der Baulast gegenüber Dritten			91
VI.	Die Baulast im Anwendungsbereich des städtebaulichen Planungsrechts			92–98
VII.	Löschung einer Baulast			99–102
VIII.	Das Baulastenverzeichnis			103–107

I.Allgemeines

57Die große Bedeutung der Baulast liegt darin, dass sie rechtliche Hindernisse, die einer Bebauung entgegenstehen, ausräumt und damit eine größere Flexibilität auf dem Gebiet des öffentlichen Baurechts bewirkt.

So ermöglicht die Baulast u. a.:

– die Bildung eines Baugrundstücks aus mehreren Baugrundstücken (§ 2 Abs. 12),

– die Erschließung eines Baugrundstücks über Flächen, die nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sind (§ 4 Abs. 2),

– eine Grenzbebauung im Rahmen der uneingeschränkten offenen Bauweise (§ 5 Abs. 5).

– die Hinzurechnung benachbarter Grundstücksflächen für die Bemessung des Grenzabstands (§ 6 Abs. 2),

– die Verlagerung notwendiger Einstellplätze auf fremde Grundstücke (§ 47 Abs. 4) und

– die Verlagerung von Fahrradabstellanlagen auf fremde Grundstücke (§ 48 Abs. 1).

Die Baulast sorgt auch für die notwendige Transparenz der vom Baulastübernehmer übernommenen Pflichten und Einschränkungen, die für den Baulastübernehmer und dessen Rechtsnachfolger jeder Zeit aus dem Baulastenverzeichnis ersichtlich sind.

II.Inhalt der Baulast

58Die NBauO definiert in § 81 Abs. 1 Satz 1 die Baulast als öffentlich-rechtliche Verpflichtung eines Grundstückseigentümers zu einem sein Grundstück betreffendes Tun, Dulden oder Unterlassen, die sich nicht schon aus dem öffentlichen Baurecht ergibt.

1.Öffentlich-rechtliche Verpflichtung

59Die Verpflichtung, die Gegenstand einer Baulast ist, muss öffentlich-rechtlichen Charakter haben. Für die Zuordnung einer Verpflichtung zum öffentlichen Recht ist entscheidend, ob die Verpflichtung nach ihrem Inhalt der Erfüllung von Anforderungen des öffentlichen Rechts dient. Wer nach § 6 Abs. 2 Grundstücksflächen für die Bemessung des nach § 5 erforderlichen Grenzabstands zur Verfügung stellt, übernimmt eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung, mit der eine Anforderung der NBauO als öffentliches Recht erfüllt wird.

Aus dem NNachbarrechtsG als Privatrecht lassen sich hingegen nur Anforderungen herleiten, die privatrechtlicher Natur sind, so dass Verpflichtungen nach § 50 NNachbarrechtsG, mit Bäumen und Büschen Grenzabstände einzuhalten, nicht Gegenstand einer Baulast sein können. Nur die Bereitstellung notwendiger Einstellplätze nach § 47 Abs. 4 dient der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Verpflichtung, so dass nicht notwendige Einstellplätze nicht durch eine Baulast gesichert werden können.

2.Grundstücksbezogenheit der Verpflichtung

60Die öffentlich-rechtliche Verpflichtung muss, vergleichbar mit einer Grunddienstbarkeit (§ 1018 BGB), grundstücksbezogen sein. Sie kann nur von einem Grundstückseigentümer auf sein Grundstück übernommen werden. Die sich hieraus herleitende Rechtsnatur der Baulast als öffentlich-rechtliche Grundstücksbelastung hat vor allem Konsequenzen im Hinblick auf die Verfügungsbefugnis des jeweiligen Eigentümers über sein Grundstück.

3.Baurechtliche Relevanz der Verpflichtung

61Die öffentlich-rechtliche Verpflichtung muss baurechtlichen Zwecken dienen; sie muss baurechtlich bedeutsam sein. Diese Beschränkung ergibt sich aus der geschichtlichen Entwicklung der Baulast zu einem bauaufsichtlichen Institut, aus der Bezeichnung „Baulast“ und der Regelung der Baulastmaterie in der Bauordnung.

Verpflichtungen mitbaurechtlicher Relevanz beschränken sich nicht auf das Bauordnungsrecht. Sie können auch zu Rechtsbereichen des sonstigen öffentlichen Baurechts, insbesondere zum städtebaulichen Planungsrecht gehören. Eine Einschränkung ergibt sich jedoch daraus, dass die verwaltungsmäßige Behandlung der Baulast zum Aufgabenbereich der BauAB gehören muss. Eine baurechtlich relevante Verpflichtung, die Gegenstand einer Baulast sein kann, liegt deshalb nur dann vor, wenn die Verpflichtung in den Bereich der Aufgaben fällt, die die BauAB wahrzunehmen haben. Zwischen der durch die Baulast übernommenen Verpflichtung und der Wahrnehmung der der BauAB obliegenden Aufgaben muss ein Zusammenhang bestehen (VGH BW, U. v. 10.1.2007 – 3 S 1251/06 – BRS 71 Nr. 136). Diese Einschränkung stellt sicher, dass die BauAB nicht mit Baulasten befasst werden, deren Verpflichtungen in den Aufgabenbereich einer anderen Behörde fällt. Andernfalls könnten Baulasten zu einer Aufgabenverlagerung zugunsten der BauAB führen. Baulasten können daher nicht im Rahmen des Aufgabenbereichs anderer Behörden eingesetzt werden.

Der Einsatz von Baulasten ist jedoch nicht ausgeschlossen, wenn andere Genehmigungen, wie die Genehmigung nach § 13 BImSchG, die Baugenehmigung einschließt, da durch die Konzentrationswirkung nur das Baugenehmigungsverfahren entfällt. Entsprechendes gilt, wenn die Baugenehmigung andere Genehmigungen einschließt.

Auch wenn die BauAB auf die Mitwirkung anderer Behörden angewiesen ist, wird die Sachentscheidungskompetenz der BauAB nicht in Frage gestellt. Das gilt beispielsweise bei der Sicherung von Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen im Naturschutzrecht durch Baulasten.

62Eine Baulast kann ohne konkreten Anlass, „auf Vorrat“, insbesondere unabhängig von einem Genehmigungsverfahren übernommen werden. Voraussetzung ist lediglich, dass nicht ausgeschlossen sein darf, dass die Baulast in naher Zukunft baurechtliche Bedeutung gewinnen kann (VGH BW, U. v. 1.10.2004 – 3 S 1743/03 – BRS 67 Nr. 150; Nds. OVG, U. v. 16.1.2012 – 1 LB 219/09 – s. Nds. Landesjustizportal; zu eng mit der Beschränkung auf ein unmittelbar vor der Verwirklichung stehendes konkretes Bauvorhaben, OVG NRW, B. v. 10.10.1997 – 7 B 1974/97 – BRS 59 Nr. 228).

Häufig führen Überlegungen zur Bebauung eines Grundstücks erst dann zu konkreten und auch kostspieligen Plänen, wenn das in Aussicht genommene Vorhaben allen Anforderungen des öffentlichen Baurechts entspricht. Das gilt insbesondere, wenn ein Teil des erforderlichen Grenzabstands auf das Nachbargrundstück verlagert werden muss oder wenn die Zufahrt über private Grundstücksflächen führen soll. Es besteht daher ein Bedürfnis nach Baulasten bereits zu dem Zeitpunkt, zu dem sich das in Aussicht genommene Vorhaben noch nicht hinreichend konkretisieren lässt.

Baulasten werden nicht immer zugunsten eines benachbarten Grundstücks übernommen. Sie können vom Baulastübernehmer als sog. Eigentümerbaulasten auch zugunsten seines Grundstücks übernommen werden, um beispielsweise vor der Abtrennung und Veräußerung eines Teilgrundstücks auf diesem die Zufahrt zu dem Restgrundstück sicherzustellen oder um das zu veräußernde Teilgrundstück mit einer Baulast nach § 6 Abs. 2 für ein vorhandenes Gebäude auf dem Restgrundstück zu belasten (s. Rn. 23).

63Die Baulastverpflichtung hat auch nur dann eine baurechtliche Relevanz, wenn ihr Inhalt rechtlich zulässig ist. So darf eine Stellplatzbaulast nicht auf eine Grundstückszufahrt übernommen werden. Ebenfalls rechtswidrig wäre eine Baulast nach § 5 Abs. 5, wenn der Bebauungsplan nach § 22 Abs. 2 BauNVO nur „Einzelhäuser“ zuließe. An einer baurechtlichen Relevanz mangelt es beispielweise auch dann, wenn die Bebauung eines Grundstücks aus Gründen des Planungsrechts unzulässig ist.

4.Subsidiarität der Verpflichtung

64Wie aus § 81 Abs. 1 Satz 1 hervorgeht, kann Inhalt einer Baulast nur eine Verpflichtung sein, die sich nicht schon aus dem öffentlichen Baurecht ergibt. Nach dem hier zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Subsidiarität muss es sich um eine eigenständig begründete Verpflichtung handeln, für die das öffentliche Baurecht keine unmittelbare Rechtsgrundlage bietet. Eine Verpflichtung, die sich unmittelbar aus dem öffentlichen Baurecht ergibt und die deshalb nur deklaratorisch übernommen werden könnte, ist nicht baulastfähig. So sind nach § 8 Abs. 3 und § 9 Abs. 3 BauNVO in Gewerbe- und Industriegebieten nur Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie für Betriebsinhaber und Betriebsleiter zulässig. Diese Einschränkungen ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz, so dass im Falle der Genehmigung einer solchen Wohnung eine Baulast mit gleichlautendem Inhalt nicht zulässig wäre.

Eine Verpflichtung, die nach § 36 VwVerfG durch Auflage auferlegt werden kann, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem öffentlichen Baurecht. Es besteht daher zwischen Baulast und Auflage eine Wahlmöglichkeit, so dass eine Verpflichtung durch Baulast übernommen werden kann, so lange sie noch nicht als Auflage angeordnet worden ist.